Høring om anskaffelsesregler

Anskaffelsesutvalget leverte sin andre delutredning om flere forslag til nytt anskaffelsesregelverk like før sommerferien. Både utvalgets del I og II er grundige og faglig kvalitative rapporter på til sammen over 900 sider. Høringsdel I omhandlet blant annet hvordan "nye" samfunnskrav skulle tas inn i regelverket, og del II omhandler en betydelig del klage- og håndhevelse system for anskaffelser. 

Se vår høringutalselse her (pdf)

Nylig gikk høringsfristen ut for utvalgsrapport del II.

Bruk tiden som trengs

Omfanget av mulige rettslige og praktiske spørsmål er betydelig i disse omfattende delrapportene. Med de tidsfristene som ble gitt, vil høringsinstansene kun skrape overflaten på enkelte temaer. 

Det er i dag gjeldende et svært velutviklet regelverk, hvor de fleste aktører kjenner sin rolle og markedssystem. Det er f.eks. ingen nye hensyn i regelverket som foreslås, som i dag ikke kan eller i stor grad er forhindret til å gjennomføres med eksisterende regelverk. Det bør absolutt ikke være en hasteoppgave for regjeringen å etablere "det nye regime", kun for senere å se at ting ikke henger sammen. Det er viktigere at forslagene i regelverket modnes og i resultat faktisk er til støtte for de grunnleggende hensynene med regelverket. Og dersom regelverket faktisk skal bli enklere - at endringene har virkning helt frem til og med de lovlydige leverandørene som vi ønsker skal være en del av det offentlige markedet. 

Uten de rette vilkårene og leverandørene er det "lite kraft" i "nye" samfunnsmålene ved anskaffelser, sier advokat Henrik Bjørge i NHO SH.  

Det er leverandørene som skaper en stor del av resultatene av de prioriterte samfunnsmålene som knyttes til anskaffelsene fremover. Behovene er der uansett. Det er leverandørene som skal endre eller korrigere verdikjeden og samarbeidspartnere. Oppdragsgiver krav er viktige, men leverer ikke produktene eller resultatene. Og da bør et av de gjennomgående spørsmålene være hvordan er regelverket og anskaffelsespolitikken i sin helhet gir rammer for verdiskapende oppdrag for næringslivet. Så bruk tiden til å fordøye utvalgets rapporter om nytt regelverk, er ett av flere budskap fra leverandørene til regjeringen. Kanskje vil også en del snu i sine synspunkt, når man ser hvilke deler som blir med videre i det endelige regelverket. 

Dessuten, tilføyer Bjørge "På tide med en større analyse om alle doble eller triple rapporteringskrav som knyttes til leverandørene i kontraktsperioden angående samfunnsrelaterte samfunnshensyn og ikke minst risikoen for bøtestraff eller oppsigelse på uforutsigbart grunnlag". NHO SH begrunner dette i andre del av høringssvaret (lenke).

NOU 2024:9 Ny lov om offentlige anskaffelser delutredning II

Det mest omfattende tema er endringer i hvordan leverandører kan klage til KOFA og hva det skal innebære. For utredning del II, er forslaget som er av størst praktisk betydning for leverandørene at Utvalget foreslår å endre dagens håndhevingssystem. Blant annet ved å dreie håndhevingen mot prekontraktuell fase, og på denne måten begrense behovet for etterfølgende erstatningssøksmål. Utvalget skriver at det har det vært viktig å finne løsninger som sikrer også små og mellomstore leverandører reelle muligheter til å få stanset en kontraktstildeling og få en avgjørelse som pålegger oppdragsgiver å rette opp eventuelle feil, slik at kontrakten deretter kan tildeles rette leverandør. NHO SH har svart på utvalgets vurderinger. 

Hovedpunktene i utvalgets forslag til håndhevingssystem er som følger:

1. Klagenemndas avgjørelser gjøres bindende.
2. Klage til klagenemnda innen utløpet av karensperioden suspenderer oppdragsgivers mulighet til å inngå kontrakten. Suspensjonen varer inntil klagenemnda har avgjort saken, eller klagenemnda kommer frem til at den oppheves.
3.  Det overlates til domstolene å ta stilling til om det er grunnlag for å holde oppdragsgiver erstatningsansvarlig for tilbudskostnader eller tapt fortjeneste. Samtidig avskjæres muligheten for å kreve erstatning for tapt fortjeneste som følge av feil som kunne og burde vært anført alt før kontrakten ble inngått.
4. Konkurransetilsynet fører tilsyn med at oppdragsgivere overholder kunngjøringsplikten.
5. Konkurransetilsynet kan fremme sak til KOFA om at en kontrakt skal kjennes «uten virkning».
6.  Konkurransetilsynet kan også ilegge overtredelsesgebyr mot ulovlig direkteanskaffelser, og eventuelle klager over Konkurransetilsynets vedtak overprøves av KOFA.

NHO SH støtter at KOFA skal kunne gi bindende uttalelser, men ser også at dette krever betydelige tilpasninger for at klagehåndteringsperioden ikke skal bli for lang. Lange klageprosesser er både ugunstig for leverandører og oppdragsgivere som også har andre forpliktelser. NHO SH støtter flere dreininger i håndhevelsessystemet som skal bidra til at feil rettes tidligere, herunder at under visse forhold kan krav falle bort om ikke leverandøren bruker sin klageanledning. Vi understreker imidlertid at det er oppdragsgivere som sitter med informasjon om hva som er skjedd i konkurransen, og man bør styrke begrunnelsesplikten om legitime krav skal falle bort pga egne frister. 

Men også temaer som oppsigelsesrett eller oppsigelsesplikt i kontaktsperioden er diskutert i delutredningen. Det gjelder i hvilken grad og på hvilket grunnlag, skal oppdragsgiver være forpliktet eller ha mulighet til å si opp kontrakten om forhold som kunne føre til avvising i konkurranse om oppdraget – hvis dette oppdages først i kontraktsperioden eller skjer i selskapet i kontraktsperioden. For NHO SH er denne delen utfordrende og krever stor presisjon og ytterligere klargjøring, dersom forslagene rundt dette skal tas med videre.     

Nå skal departementet vurdere hva og hvordan delrapport I og II skal håndteres videre.