Innleie fra bemanningsforetak – hva er lovlig?

Av Tonje Thue Width, advokat NHO Service og Handel

Få tema er like omdiskutert i arbeidslivspolitikken som inn- og utleie fra vikarbyrå (bemanningsforetak). Man kan nærmest få inntrykk av at bemanningsbransjen er i ferd med å ta over norsk arbeidsliv, men faktum er at andelen innleide utgjør ca 1-2 % av den norske arbeidsstokken. Dette tallet har vært stabilt de 10 siste årene, og det er derfor feil at andelen innleie har økt eller brer om seg. Til tross for dette ble bedrifters adgang til å knytte til seg fleksibel arbeidskraft gjennom innleie fra bemanningsforetak kraftig innstrammet fra 1. april 2023. Det er likevel ikke slik at innleie nå er forbudt, og vi vil nedenfor forsøke å lage en oversikt over hvilke muligheter som finnes etter lovendringene. 

Hvilke innstramminger er gjennomført?

Innleie og midlertidig ansettelse har historisk vært alternative måter å løse bedrifters behov for fleksibel arbeidskraft, være seg å engasjere en vikar, øke sysselsettingen i forbindelse med sesongsvingninger, arbeidstopper osv. Denne parallelliteten er nå fjernet ved at det er ikke lenger er lovlig å leie inn fra bemanningsforetak for å utføre arbeid av såkalt "midlertidig karakter". Dette kan være sesongarbeid, arbeidstopper og arbeid som adskiller seg fra det bedriften normalt driver med. Bedrifter med tariffavtale kan – dersom nærmere opplistede vilkår er oppfylt – likevel leie inn fra bemanningsforetak også til å utføre slikt arbeid. Det samme gjelder bedrifter innen helse- og omsorgstjenesten.
Videre er det fastsatt et forbud mot innleie fra bemanningsforetak for bygningsarbeid i Oslo, Viken og tidligere Vestfold. Dette er et forbud uten unntak og gjelder for bedrifter med og uten tariffavtale.

Når er det lovlig å leie inn fra bemanningsforetak? 

Reglene for når en bedrift vil kunne leie inn arbeidstakere fra et bemanningsforetak følger av arbeidsmiljøloven § 14-12 jf. § 14-9. Det vil være større adgang til innleie for noen bransjer og yrkesgrupper. Denne adgangen følger av forskrift. 
Mest praktisk er det lovlig å leie inn fra et bemanningsforetak i disse tilfellene: 
•    I vikariat (arbeid i stedet for en annen eller andre)
•    For helsepersonell for å sikre forsvarlig drift av helse- og omsorgstjenesten og hvor arbeidet er av midlertidig karakter
•    For arbeidstakere med spesialkompetanse som skal utføre rådgivnings- og konsulenttjeneste i klart avgrenset prosjekt. Med rådgivnings- og konsulenttjeneste menes levering av spesialisert kunnskap og rådgivning innenfor et bestemt fagområde
•    Innen landbrukets avløserlag
•    For kortvarige arrangementer
•    Bedrifter bundet av tariffavtale med fagforening med innstillingsrett (mer enn 10 000 medlemmer) vil kunne inngå skriftlig avtale om tidsbegrenset innleie med tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori som skal leies inn
Andre mindre praktiske tilfeller hvor innleie er lovlig er: 
•    For praksisarbeid
•    For deltaker i arbeidsmarkedstiltak i regi av eller i samarbeid med NAV
•    Innen idretten

Hva menes med vikariat?

Det er fortsatt lovlig å bruke bemanningsforetak for å leie inn arbeidstakere til vikariater. De tradisjonelle vikariatene er typisk i en navngitt arbeidstakers fravær (for eksempel ved sykdom eller permisjoner), men det er ikke nødvendig at vikariatet er for bestemte personer. Det kan også leies inn til vikariater for ikke-navngitte personer eller en krets av personer, typisk ved ferieavvikling hvor det ene fraværet avløser det andre. Det holder imidlertid ikke å kalle noe et vikariat for at det skal være et vikariat – vikariatet må være knyttet til en bestemt fraværssituasjon. 
Vi mener at det også er lovlig å leie inn fra bemanningsforetak i påvente av at en nyansatt kan tiltre eller eventuelt i en vakant stilling i påvente av ansettelse av riktig kandidat. Her må det imidlertid trekkes en grense – en ledig stilling kan ikke holdes ledig i all evighet slik at det kan leies inn over en lang periode. Det må være en realitet i at man forsøker å ansette noen i den ledige stillingen. 

I hvilke tilfeller kan det leies inn spesialkompetanse?

Det såkalte spesialistunntaket kommer til anvendelse ved innleie av spesialkompetanse som tilbys og leveres innenfor rådgivnings- og konsulentmarkedet. Med "spesialkompetanse" menes spesialisert kunnskap og rådgivning innenfor et bestemt fagområde. I tillegg stilles det som vilkår at innleien er knyttet til et klart avgrenset prosjekt. Unntaket er myntet på den tradisjonelle rådgivnings- og konsulentbransjen, men der leveransen er så integrert i kundens virksomhet at det vil bli definert som innleie. En del rådgivningsoppdrag leveres som en entreprise, og dette vil ikke være omfattet av innleieregelverket. 
Når det gjelder avgrensningen av hva som anses som rådgivnings- og konsulenttjenester, er dette noe uklart, men i høringsbrevet til forskriftsutkastet er det oppsatt visse momenter til vurdering. Det vil være tale om spesialisert kunnskap, leveranser av problemløsere og kunnskapsbærere, arbeidstakerne sitter på en ekspertise som selges til kunder, ekspertisen er høyt ettertraktet, men kan være krevende og lite lønnsomt å utvikle internt i en bedrift. Videre vil dette gjerne være ekspertise det ikke kan forventes at bedriften (innleier) selv besitter. Det kreves ikke formalkompetanse for å bli ansett som en spesialist, og muligheten for innleie er ikke begrenset til enkelte typer profesjoner eller bransjer. 
At innleien må være knyttet til et konkret avgrenset prosjekt, innebærer at arbeidet må ha en noenlunde klar arbeidsmessig avgrensning og at det må ha en naturlig avslutning. Det oppstilles likevel ikke noen tidsmessig avgrensning. Dersom bedriften har et varig behov for spesialkompetansen, så skal bedriften likevel selv ansette direkte og fast. I kravet ligger også en forutsetning om at arbeidet som utføres av den innleide i art skiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten, men dette er ikke et absolutt krav. 

Innleie til kortvarige arrangementer

Arbeidsdepartementet har sett at det kan være behov for et unntak slik at det fortsatt kan foretas innleie fra bemanningsforetak knyttet til kortvarige arrangementer. Som eksempel er nevnt kultur- og idrettsarrangementer, samt opp- og nedrigg av selve arrangementet. Partene i arbeidslivet vil involveres i arbeidet med eventuelle særregler. På denne bakgrunn er det besluttet utsatt ikrafttredelse av innstrammingene i innleieregelverket for innleie til kortvarige arrangementer. Vi har i vår rådgivning lagt til grunn at kortvarige arrangementer slik som for eksempel bryllup og konferanser også må være omfattet. En anmodning om avklaring resulterte i at Arbeids- og inkluderingsdepartementet viser til at ordlyden i overgangsregelen er gjort generell. Vi antar at dette tilsier at også arrangementer av typen bryllup, banketter, landsmøter, konferanser og liknende er å anse som "kortvarige arrangementer" hvor innleie fortsatt kan brukes. 

Tariffbundne bedrifters adgang til innleie fra bemanningsforetak

Det er ikke gjort noen endring i bestemmelsen om at tariffbundne bedrifter kan inngå avtale med tillitsvalgte om tidsbegrenset innleie. Dette åpner for at tariffbundne bedrifter kan fortsette innleie som tidligere og gir en temmelig vid åpning for innleie. Det stilles imidlertid noen krav til hvem tariffavtalen er inngått med, samt hvilke tillitsvalgte som kan inngå slik avtale. 
For det første er den utvidede adgangen til innleie forbehold bedrifter bundet av tariffavtale inngått med forbund med innstillingsrett. Det betyr forbund med mer enn 10 000 medlemmer. De store forbundene slik som Norsk Arbeidsmandsforbund, Parat, Lederne, EL og IT mv. er alle slike forbund med innstillingsrett. Det stilles ikke krav om at selve tariffavtalen skal ha bestemmelser om adgangen til innleie. Det er heller ikke slik at forbundet sentralt må godkjenne slike innleieavtaler.
Når det gjelder avtalen som gir grunnlag for innleie, må den være skriftlig og inngås med tillitsvalgte i bedriften. 

Ny godkjenningsordning

Det er vedtatt en ny godkjenningsordning for bemanningsforetak etter modell fra andre godkjenningsordninger i andre bransjer. Det vil være ulovlig å leie inn fra et bemanningsforetak uten godkjenning, og det vil også være ulovlig for et bemanningsforetak uten godkjenning å leie ut arbeidstakere.